Thẩm quyền giải quyết tranh chấp và vấn đề thỏa thuận chọn luật...

XÁC ĐỊNH CƠ QUAN CÓ THẨM QUYỀN GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP VÀ TÍNH HỢP PHÁP CỦA VIỆC CHỌN LUẬT ÁP DỤNG ĐỐI VỚI HỢP ĐỒNG DÂN SỰ CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI

ThS. Nguyễn Bá Bình

Giảng viên, Thư ký Trung tâm nghiên cứu pháp luật Châu Á - Thái Bình Dương, ĐH Luật Hà Nội

(Bài viết đăng trong Tạp chí Nghiên cứu lập pháp - Văn phòng Quốc hội số 06 - tháng 5/2008)

Khác với hợp đồng trong nước, việc xác định cơ quan tài phán nước nào có thẩm quyền giải quyết tranh chấp và hệ thống pháp luật nước nào được dùng để điều chỉnh hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài không phải là chuyện dễ dàng. Với tư cách là một quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, tranh chấp về hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài hoàn toàn có khả năng được giải quyết ở cơ quan tài phán của các nước khác nhau. Nếu như thẩm quyền giải quyết tranh chấp từ hợp đồng dân sự nội địa được quy định một cách rõ ràng bởi pháp luật tố tụng của nước đó, thì với tranh chấp liên quan tới hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài không tồn tại một hệ thống pháp luật tố tụng “xuyên quốc gia” để trả lời cho câu hỏi về thẩm quyền xét xử của cơ quan tài phán. Trong bối cảnh đó, việc định vị cơ quan tài phán có thẩm quyền đối với tranh chấp từ hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài dựa trên cơ sở nào?

Khởi nguồn từ “nguyên tắc vàng” của hợp đồng là tự do thỏa thuận, pháp luật các nước trên thế giới cũng như các điều ước quốc tế đều mở ra cơ hội cho các bên chủ thể quyết định hệ thống pháp luật được áp dụng để điều chỉnh hợp đồng của họ. Nhìn vào các hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài, ngoài những nội dung cơ bản được đề cập như mọi hợp đồng đó là đối tượng, chất lượng, số lượng, giá cả, phương thức thanh toán... thì thường xuất hiện điều khoản luật áp dụng (applicable law). Nhưng liệu hệ thống pháp luật được các bên thỏa thuận trong hợp đồng có “hợp pháp” hay không - nghĩa là có được cơ quan tài phán chấp nhận sử dụng khi giải quyết tranh chấp hay không?

Góp một vài suy nghĩ của tác giả để đi tìm lời giải cho những câu hỏi pháp lý nói trên chính là mục tiêu của bài viết này.

1. Xác định thẩm quyền của trọng tài, tòa án trong việc giải quyết tranh chấp về hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài

Đối với thẩm quyền của trọng tài

Thẩm quyền của trọng tài phụ thuộc vào thỏa thuận trọng tài của các bên chủ thể. Điều đó có nghĩa là các chủ thể của hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài có quyền thỏa thuận lựa chọn trọng tài để giải quyết tranh chấp giữa họ. Pháp luật các nước, các điều ước quốc tế đều không ngăn cản quyền tự do đó của các bên chủ thể. Lẽ dĩ nhiên, trọng tài chỉ có thẩm quyền trong lĩnh vực tranh chấp thương mại chứ không phải là dân sự nói chung. Như vậy, trọng tài nào đó sẽ có thẩm quyền giải quyết tranh chấp về hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài nếu như các bên chủ thể nêu rõ trong thỏa thuận trọng tài và thỏa thuận đó có hiệu lực. Về quan hệ giữa Trọng tài và Tòa án thì cũng giống như các vụ việc trong nước, khi tranh chấp về hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài đã thuộc về thẩm quyền giải quyết của trọng tài thì Tòa án phải “để lại” vụ việc đó cho Trọng tài xử lý.

Đối với thẩm quyền của tòa án

Trong trường hợp các bên chủ thể không lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài thì hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài có thể được giải quyết bằng con đường Tòa án. Thẩm quyền xét xử hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài của tòa án một nước phụ thuộc vào quy định của điều ước quốc tế mà quốc gia đó là thành viên về vấn đề này và pháp luật tố tụng dân sự của bản thân quốc gia. Nhưng nhìn chung, thẩm quyền xét xử vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài của tòa án các nước có hai dạng: thẩm quyền xét xử chung và thẩm quyền xét xử riêng biệt. Thẩm quyền xét xử chung là thẩm quyền đối với những vụ việc mà tòa án nước đó có quyền xét xử nhưng tòa án nước khác cũng có thể xét xử (điều này tùy thuộc vào tư pháp quốc tế của các nước khác có quy định là tòa án nước họ có thẩm quyền với những vụ việc như vậy hay không). Khi mà tòa án nhiều nước đều có thẩm quyền xét xử với một vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài như vậy thì quyền xét xử thuộc về tòa án nước nào sẽ phụ thuộc vào việc nộp đơn của các bên chủ thể. Thẩm quyền xét xử riêng biệt là trường hợp đối với những vụ việc đó quốc gia sở tại tuyên bố chỉ có tòa án nước họ mới có thẩm quyền xét xử. Nếu tòa án nước khác vẫn tiến hành xét xử đối với những vụ việc thuộc thẩm quyền xét xử riêng biệt thì hậu quả là bản án, quyết định được tuyên bởi tòa án những nước khác sẽ không được công nhận, cho thi hành tại quốc gia sở tại. Trong trường hợp này, rõ ràng kể cả các bên chủ thể thỏa thuận tòa án nước khác thì về nguyên tắc tòa án nước đó cũng cần phải từ chối thụ lý vụ việc để tôn trọng thẩm quyền xét xử riêng biệt của quốc gia sở tại. Câu hỏi đặt ra là: làm sao biết được tranh chấp về hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài giữa các bên chủ thể có thuộc về thẩm quyền xét xử riêng biệt của tòa án nước nào đó trên thế giới hay không? Trước hết, phải thấy rằng các quốc gia khi xác định thẩm quyền xét xử của tòa án nước mình về một vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài nào đó thì phải trên cơ sở tính hợp lý của nó, chứ không có nghĩa là quy định một cách chung chung, tùy tiện. Tính hợp lý nằm ở chỗ: vụ việc có liên quan gì tới quốc gia đó hay không (như quốc tịch, nơi cư trú của các bên chủ thể, sự kiện xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ, đối tượng của quan hệ đang phát sinh tranh chấp). Thông thường quốc gia ấn định thẩm quyền xét xử riêng biệt của mình đối với những vụ việc có tính chất hết sức quan trọng tới an ninh, trật tự của quốc gia (ví dụ: Việt Nam xác định thẩm quyền xét xử riêng biệt đối với các vụ án dân sự có liên quan đến quyền đối với tài sản là bất động sản có trên lãnh thổ Việt Nam[1]) hay nhằm mục đích bảo vệ cho các cá nhân, pháp nhân, một lĩnh vực ngành nghề nào đó trong nước (ví dụ: Việt Nam xác định thẩm quyền xét xử riêng biệt đối với tranh chấp phát sinh từ hợp đồng vận chuyển mà người vận chuyển có trụ sở chính hoặc chi nhánh tại Việt Nam). Vì thế, để chắc chắn về việc vụ việc có thuộc thẩm quyền xét xử riêng biệt của quốc gia nào đó hay không thì chỉ cần xem xét các quốc gia có mối liên hệ mật thiết tới hợp đồng.

Trở lại với những lập luận trên, về lý thuyết có thể rút ra là: trừ những trường hợp thuộc thẩm quyền xét xử riêng biệt của tòa án một nước nào đó, các bên chủ thể hoàn toàn có quyền thỏa thuận lựa chọn tòa án có thẩm quyền giải quyết tranh chấp về hợp đồng giữa họ[2]. Nhưng xét dưới khía cạnh pháp lý, khác với thẩm quyền giải quyết tranh chấp của Trọng tài phát sinh trên cơ sở thỏa thuận của các bên chủ thể, về nguyên tắc thì thẩm quyền xét xử của Tòa án là do pháp luật quy định. Thỏa thuận chọn tòa án nước nào có thẩm quyền giải quyết tranh chấp mới chỉ là sự thống nhất giữa các bên chủ thể chứ nó không có giá trị mang tính chất “bắt buộc” hay đương nhiên “tạo nên thẩm quyền” cho tòa án được lựa chọn. Tòa án có thẩm quyền hay không sẽ phụ thuộc vào tư pháp quốc tế của nước đó (phần quy định về thẩm quyền xét xử của tòa án). Vì thế, các bên cần nghiên cứu kỹ tư pháp quốc tế nước có tòa án được thỏa thuận lựa chọn? Cần có một cái nhìn tổng quan rằng không phải pháp luật nước nào cũng quy định về việc cho phép các bên chủ thể hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài thỏa thuận chọn tòa án xét xử. Ở nước ta hiện nay đã quy định về một số trường hợp được phép chọn tòa án để giải quyết tranh chấp, chẳng hạn tại khoản 2 Điều 4 Bộ luật hàng hải Việt Nam năm 2005: “Các bên tham gia trong hợp đồng liên quan đến hoạt động hàng hải mà trong đó có ít nhất một bên là tổ chức hoặt cá nhân nước ngoài thì có quyền thỏa thuận áp dụng luật nước ngoài hoặc tập quán hàng hải quốc tế trong các quan hệ hợp đồng và chọn Trọng tài, Tòa án ở một trong hai nước hoặc ở một nước thứ ba để giải quyết tranh chấp”. Nhưng đây cũng chỉ là một vài quy định đơn lẻ, còn đối với hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài nói chung thì pháp luật Việt Nam không chỉ rõ liệu các bên chủ thể có quyền thỏa thuận chọn tòa án nước nào đó giải quyết hay không. Với tư duy “người dân được làm những gì mà pháp luật không cấm, còn công chức, cơ quan nhà nước chỉ được làm những gì mà pháp luật cho phép” thì rõ ràng tòa án Việt Nam có thẩm quyền giải quyết đối với tranh chấp về một hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài nào đó hay không sẽ không phụ thuộc vào việc các bên chủ thể đó thỏa thuận chọn tòa án Việt Nam mà quan trọng là vụ việc đó phải thuộc các trường hợp thuộc thẩm quyền xét xử của tòa án Việt Nam theo quy định của pháp luật Việt Nam và các điều ước quốc tế liên quan. Tuy nhiên, xu thế phổ biến hiện nay là các nước cho phép chủ thể hợp đồng lựa chọn tòa án của một nước nào đó để giải quyết tranh chấp[3]. Vì thế, điều khoản giải quyết tranh chấp (dispute settlement) với sự lựa chọn tòa án của một nước nào đó trong hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài trở nên khá quen thuộc trên thực tế.

2. Cơ sở để xác định tính hợp pháp của hệ thống pháp luật được lựa chọn

“Tự do trong khuôn khổ của pháp luật” - rõ ràng mọi thỏa thuận của các bên chủ thể hợp đồng, trong đó bao hàm việc chọn luật áp dụng vẫn phải nằm trong phạm vi mà pháp luật cho phép. Pháp luật cho phép là những quy định nào? Câu trả lời là không quá khó cho những hợp đồng nội địa, nhưng sẽ phức tạp hơn nhiều đối với các hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài khi mà tính chất “quốc tế” của chúng đưa lại hệ quả là “khả năng” tham gia chi phối của nhiều hệ thống pháp luật của các nước khác nhau. Lúc đó, chúng ta phải soi rọi vào pháp luật nào để tìm kiếm tính hợp pháp của việc chọn luật áp dụng?

Để điều chỉnh các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài nói chung, trong đó bao hàm hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài thì mỗi nước có một ngành luật riêng - tư pháp quốc tế, một số nước gọi là luật xung đột (Private International Law, Conflict of Law)[4]. Nhưng như trên đã phân tích về thẩm quyền giải quyết, tranh chấp về hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài có thể được giải quyết ở cơ quan tài phán nước này nhưng cũng có thể ở cơ quan tài phán nước khác. Về nguyên tắc, cơ quan tài phán nước nào sẽ áp dụng tư pháp quốc tế của nước đó để xem xét vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài. Vì thế, tư pháp quốc tế của nước có cơ quan tài phán thụ lý tranh chấp về hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài sẽ là nguồn pháp luật xác định thỏa thuận chọn luật áp dụng của các bên chủ thể là hợp pháp hay không[5]. Phân tích này cho thấy, rõ ràng xác định hệ thống pháp luật được dùng để đánh giá tính hợp pháp của thỏa thuận chọn luật giữa các bên chủ thể trong hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài phụ thuộc vào việc cơ quan tài phán thụ lý vụ việc tranh chấp thuộc nước nào. Do đó, xem xét tính hợp pháp của thỏa thuận chọn luật áp dụng cho hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài cần phải đặt trong sự gắn kết với từng con đường giải quyết tranh chấp.

Trong trường hợp cơ quan giải quyết tranh chấp là Trọng tài

Pháp luật các nước, các điều ước quốc tế về trọng tài và quy tắc trọng tài của các tổ chức trọng tài trên thế giới đều cho phép, khuyến khích các bên chủ thể thỏa thuận về luật áp dụng cho hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài nói chung khi sử dụng con đường giải quyết tranh chấp là Trọng tài. Tuy nhiên, hệ thống pháp luật được lựa chọn không có nghĩa là tự do mà vẫn phải tuân thủ quy định pháp luật trong nước, điều ước quốc tế có liên quan. Chẳng hạn, khoản 2 Điều 7 Pháp lệnh trọng tài thương mại Việt Nam năm 2003 quy định: “2. Đối với vụ tranh chấp có yếu tố nước ngoài, Hội đồng Trọng tài áp dụng pháp luật do các bên lựa chọn. Việc lựa chọn pháp luật nước ngoài và việc áp dụng pháp luật nước ngoài không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam”. Như vậy, khi lựa chọn Trọng tài nước nào, các bên chủ thể cần phải xem xét cả pháp luật nước đó, điều ước quốc tế mà nước đó là thành viên có liên quan và quy tắc trọng tài (trong trường hợp đó là trọng tài quy chế) để biết được với loại hợp đồng giữa họ có được phép thỏa thuận lựa chọn luật không và hệ thống pháp luật được lựa chọn có hợp pháp hay không?

Trong trường hợp cơ quan giải quyết tranh chấp là Tòa án

Tư pháp quốc tế của nước có tòa án sẽ là cơ sở để xem việc thỏa thuận chọn luật áp dụng của các bên có hợp pháp hay không. Tư pháp quốc tế Việt Nam cũng như các nước trên thế giới hiện nay đều đi theo hướng cho phép các bên có quyền thỏa thuận chọn luật áp dụng cho hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài nói chung. Tuy nhiên, quyền tự do thỏa thuận này cũng bị “tước bỏ” trong một số hợp đồng đặc biệt. Theo quy định của Điều 769 BLDSVN 2005 thì “1. Quyền và nghĩa vụ của các bên theo hợp đồng được xác định theo pháp luật của nước nơi thực hiện hợp đồng, nếu không có thỏa thuận khác.

Hợp đồng được giao kết tại Việt Nam và thực hiện hoàn toàn tại Việt Nam thì phải tuân theo pháp luật Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam.

Trong trường hợp hợp đồng không ghi nơi thực hiện thì việc xác định nơi thực hiện hợp đồng phải tuân theo pháp luật Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam.

2. Hợp đồng liên quan đến bất động sản ở Việt Nam phải tuân theo pháp luật Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam”. Như vậy, hợp đồng được giao kết và thực hiện hoàn toàn tại Việt Nam và hợp đồng liên quan đến bất động sản ở Việt Nam thì tòa án Việt Nam khi thụ lý sẽ luôn áp dụng pháp luật Việt Nam và vô hiệu hóa thỏa thuận chọn luật áp dụng (nếu có) của các bên chủ thể. Vì thế, khi thỏa thuận chọn luật áp dụng, cần thiết phải tìm hiểu một cách thấu đáo tư pháp quốc tế của nước có tòa án có thẩm quyền giải quyết tranh chấp về hợp đồng đó.

Luật áp dụng đối với hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài có được hiểu là áp dụng cho mọi vấn đề của hợp đồng?

Thông thường điều khoản về luật áp dụng trong hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài có nội dung mang tính chất khuôn mẫu như “mọi tranh chấp phát sinh liên quan đến hợp đồng này sẽ được giải quyết bằng pháp luật nước X”. Giả định rằng tranh chấp được đưa ra xét xử tại tòa án nước Y và việc lựa chọn hệ thống pháp luật này là hợp pháp thì rốt cuộc có phải “mọi vấn đề của hợp đồng” đều được xem xét bằng pháp luật X hay không? Câu trả lời phụ thuộc vào tư pháp quốc tế nước Y. Nếu tư pháp quốc tế của nước Y cho phép các bên có thể thỏa thuận luật áp dụng cho mọi vấn đề của hợp đồng thì câu trả lời là “có”. Nhưng đặt trường hợp tư pháp quốc tế của nước Y không cho phép thỏa thuận luật áp dụng cho một vấn đề nào đó của hợp đồng thì câu trả lời là “không”. Ví dụ, theo quy định tại Điều 770 Bộ luật dân sự Việt Nam năm 2005 (sau đây gọi tắt là BLDSVN 2005) thì “1. Hình thức của hợp đồng phải tuân theo pháp luật của nước nơi giao kết hợp đồng. Trong trường hợp hợp đồng được giao kết ở nước ngoài mà vi phạm quy định về hình thức hợp đồng theo pháp luật của nước đó, nhưng không trái với quy định về hình thức hợp đồng theo pháp luật Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam thì hình thức hợp đồng được giao kết ở nước ngoài đó vẫn được công nhận tại Việt Nam.

2. Hình thức hợp đồng liên quan đến việc xây dựng hoặc chuyển giao quyền sở hữu công trình, nhà cửa và các bất động sản khác trên lãnh thổ Việt Nam phải tuân theo pháp luật Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam”. Quy định này cho thấy pháp luật Việt Nam không mở ra cơ hội thỏa thuận luật áp dụng về hình thức của hợp đồng. Do đó, khi nước Y là Việt Nam thì rõ ràng vấn đề hình thức của hợp đồng sẽ không được áp dụng theo hệ thống pháp luật mà các bên chủ thể thỏa thuận. Tương tự như thế, vấn đề năng lực chủ thể giao kết, thực hiện hợp đồng thì theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành (Điều 761, 762, 765 BLDSVN 2005 cũng như các quy định khác) cũng không cho phép các bên chủ thể lựa chọn luật áp dụng.

Các bên chủ thể có thể lựa chọn hệ thống pháp luật của bất kỳ nước nào trên thế giới hay không?

Xét về tính logic, các bên chủ thể của hợp đồng thường lựa chọn hệ thống pháp luật của nước có liên quan tới hợp đồng (ví dụ pháp luật của nước mà một trong các bên chủ thể có quốc tịch, nơi cư trú, trụ sở hay pháp luật nước nơi thực hiện hợp đồng...). Tuy nhiên, thực tế vẫn cho thấy nhiều trường hợp các bên chủ thể lựa chọn luật áp dụng của nước không có mối liên hệ gì với hợp đồng một cách cố tình hay vô tình. Trường hợp vô tình như việc chọn luật áp dụng là pháp luật Áo trong hợp đồng giữa Liên đoàn bóng đá Việt Nam với Huấn luyện viên Letard (người Pháp) trước đây là một ví dụ điển hình. Pháp luật Việt Nam không hề có bất kỳ một hạn chế nào về hệ thống pháp luật được lựa chọn, do đó có thể hiểu rằng các bên chủ thể có quyền thỏa thuận về bất kỳ hệ thống pháp luật nào. Qua khảo cứu pháp luật của nhiều nước và các điều ước quốc tế cũng cho thấy nội dung tương tự.

3. Lời kết

Nghiên cứu về những vấn đề trên một cách độc lập trong khuôn khổ tư pháp quốc tế Việt Nam sẽ trở nên đơn giản hơn nhiều. Tuy thế, với các tranh chấp về hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài nói riêng, các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài nói chung thì không phải khi nào cũng đương nhiên áp dụng tư pháp quốc tế Việt Nam. Vì lẽ đó, nghiên cứu cách thức xác định cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp cũng như tính hợp pháp của việc chọn luật áp dụng dứt khoát phải được đặt trong một bình diện tổng thể - với sự đan xen của tư pháp quốc tế nhiều nước trên thế giới. Những chia sẻ trên đây cũng cho thấy một điều rõ ràng rằng xác định cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp và tính hợp pháp của việc chọn luật áp dụng cần phải được tìm hiểu một cách song hành và gắn bó với nhau.

---

[1] xem điểm a khoản 1 Điều 411 Bộ luật Tố tụng dân sự Việt Nam năm 2004.

[2] Nhưng trên thực tế, ngay cả khi thuộc thẩm quyền xét xử riêng biệt, các chủ thể vẫn có thể “bất chấp” để lựa chọn tòa án của một nước khác.

[3] xem Giáo trình Tư pháp quốc tế Việt Nam, TS. Đỗ Văn Đại - PGS.TS. Mai Hồng Quỳ, Nxb Đại học quốc gia TP Hồ Chí Minh - 2006, tr. 58.

[4] ở Việt Nam cũng có ngành luật Tư pháp quốc tế Việt Nam, song do chúng ta không có một đạo luật riêng về tư pháp quốc tế dẫn tới khá nhiều người không biết hoặc không thừa nhận về “sự tồn tại” của một ngành luật như vậy.

[5] Tư pháp quốc tế của mỗi nước gồm có các nguồn luật là điều ước quốc tế, tập quán quốc tế, pháp luật quốc gia (án lệ sẽ được sử dụng ở những nước chấp nhận loại nguồn này).

Nhượng quyền thương mại...

Nhượng quyền thương mại - Bản chất và mối quan hệ với hoạt động chuyển giao công nghệ, hoạt động li-xăng

Nguyễn Bá Bình*

Nhượng quyền thương mại (Franchising) đang được xem như là một trong những “chìa khoá vàng” mở ra những “vùng đất mới” của thương trường. Trong bài viết này, tác giả đánh giá bản chất của nhượng quyền thương mại và mối quan hệ với hoạt động chuyển giao công nghệ, hoạt động li-xăng qua những vấn đề cơ bản sau đây: Bản chất của nhượng quyền thương mại; Những điểm tương đồng và khác biệt giữa nhượng quyền thương mại và hoạt động chuyển giao công nghệ, hoạt động li-xăng; Pháp luật Việt Nam về nhượng quyền thương mại - những bất cập khi xem xét trong tính so sánh với hoạt động chuyển giao công nghệ.

1. Bản chất của nhượng quyền thương mại

Trên thế giới, nhượng quyền thương mại xuất hiện đã lâu, nhưng chỉ phát triển mạnh từ những năm 1980[1]. Tuy nhiên, cho đến nay vẫn chưa có được một định nghĩa thống nhất về nhượng quyền thương mại[2]. Trong khi đó, dưới góc độ pháp luật thực định của Việt Nam, tại Điều 284 Mục 8 Chương VI Luật Thương mại Việt Nam năm 2005[3] quy định:

"Nhượng quyền thương mại là hoạt động thương mại, theo đó bên nhượng quyền cho phép và yêu cầu bên nhận quyền tự mình tiến hành việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ theo các điều kiện sau đây:

1. Việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ được tiến hành theo cách thức tổ chức kinh doanh do bên nhượng quyền quy định và được gắn với nhãn hiệu hàng hoá, tên thương mại, bí quyết kinh doanh, khẩu hiệu kinh doanh, biểu tượng kinh doanh, quảng cáo của bên nhượng quyền;

2. Bên nhượng quyền có quyền kiểm soát và trợ giúp cho bên nhận quyền trong việc điều hành công việc kinh doanh."

Mặc dù mỗi nước có một định nghĩa, mỗi người có một quan điểm về nhượng quyền thương mại, nhưng chúng tôi muốn dựa trên nền tảng định nghĩa của pháp luật thực định Việt Nam, đồng thời có tham khảo đến các định nghĩa của các nước, quan điểm của các nhà khoa học trên thế giới, từ đó chỉ ra những đặc điểm cơ bản của nhượng quyền thương mại. Theo chúng tôi, nhượng quyền thương mại bao hàm những đặc điểm cơ bản sau:

- Đối tượng của nhượng quyền thương mại là quyền thương mại

Quyền thương mại được hiểu là quyền tiến hành kinh doanh hàng hoá, dịch vụ theo cách thức của bên nhượng quyền quy định, cùng với đó là việc được sử dụng nhãn mác, tên thương mại, bí quyết kinh doanh, khẩu hiệu kinh doanh, biểu tượng kinh doanh, quảng cáo…của bên nhượng quyền. Trong quan hệ nhượng quyền thương mại, nội dung cốt lõi chính là việc bên nhượng quyền cho phép bên nhận quyền được sử dụng quyền thương mại của mình trong kinh doanh.

- Giữa Bên nhượng quyền và Bên nhận quyền luôn tồn tại một mối quan hệ hỗ trợ mật thiết

Đây là một đặc điểm giúp chúng ta tìm thấy sự khác biệt của nhượng quyền thương mại với các hoạt động thương mại khác. Trong nhượng quyền thương mại luôn tồn tại mối quan hệ hỗ trợ mật thiết giữa Bên nhượng quyền và Bên nhận quyền, nếu không có điều đó, thì đã thiếu đi một điều kiện tiên quyết để xác định hoạt động đấy có phải là nhượng quyền thương mại hay không.

Mục đích và cũng là yêu cầu của nhượng quyền thương mại là việc nhân rộng một mô hình kinh doanh đã được trải nghiệm thành công trên thương trường. Chính vì vậy, đối với nhượng quyền thương mại thì cần phải bảo đảm được tính đồng nhất về các yếu tố liên quan trực tiếp đến quy trình kinh doanh đó như: chất lượng hàng hoá, dịch vụ; phương thức phục vụ; cách thức bài trí cơ sở kinh doanh (từ hình ảnh bên ngoài cho đến khu vực bên trong của cơ sở); việc sử dụng nhãn hiệu hàng hoá, biểu tượng kinh doanh, tên thương mại của Bên nhượng quyền; hoạt động quảng bá, khuyến mại; đồng phục của nhân viên; các ấn phẩm của cơ sở kinh doanh…Tính đồng nhất trong các mắt xích của một hệ thống nhượng quyền thương mại chỉ có thể được bảo đảm khi giữa Bên nhượng quyền và Bên nhận quyền luôn duy trì mối quan hệ mật thiết với nhau trong suốt thời gian tồn tại quan hệ nhượng quyền thương mại.

Tính mật thiết của mối quan hệ giữa Bên nhượng quyền và Bên nhận quyền thể hiện từ ngay sau khi các bên hình thành nên quan hệ nhượng quyền thương mại. Kể từ thời điểm đó, Bên nhượng quyền phải tiến hành việc cung cấp tài liệu, đào tạo nhân viên của Bên nhận quyền. Không chỉ vậy, mà cùng với sự lớn mạnh và phát triển theo thời gian của hệ thống, Bên nhượng quyền phải thường xuyên trợ giúp kỹ thuật, đào tạo nhân viên của Bên nhận quyền đối với những ứng dụng mới áp dụng chung cho cả hệ thống.

- Luôn có sự kiểm soát của Bên nhượng quyền đối với việc điều hành công việc của Bên nhận quyền

Quyền kiểm soát của Bên nhượng quyền đối với việc điều hành hoạt động kinh doanh của Bên nhận quyền được pháp luật đa số các quốc gia trên thế giới thừa nhận[4]. Theo đó, Bên nhượng quyền có thể định kỳ hoặc đột xuất kiểm tra việc thực hiện các quyền thương mại của Bên nhận quyền. Sự hỗ trợ của Bên nhượng quyền đối với Bên nhận quyền như đã nói ở trên sẽ trở nên vô nghĩa và thiếu đi tính thực tế nếu như Bên nhượng quyền không có quyền năng kiểm soát hoạt động điều hành kinh doanh của Bên nhận quyền. Quyền năng này của Bên nhượng quyền đã thực sự tạo nên chất kết dính quan trọng trong việc xây dựng tính thống nhất của hệ thống nhượng quyền thương mại và sự ổn định về chất lượng hàng hoá và dịch vụ.

2. Mối quan hệ giữa nhượng quyền thương mại và hoạt động chuyển giao công nghệ, hoạt động li-xăng

Theo quy định của pháp luật Việt Nam, hoạt động chuyển giao công nghệ và hoạt động li-xăng được hiểu như sau:

- "Chuyển giao công nghệ là hình thức mua và bán công nghệ trên cơ sở Hợp đồng chuyển giao công nghệ đã được thoả thuận phù hợp với các quy định của pháp luật. Bên bán có nghĩa vụ chuyển giao các kiến thức tổng hợp của công nghệ hoặc cung cấp các máy móc, thiết bị, dịch vụ, đào tạo... kèm theo các kiến thức công nghệ cho bên mua và bên mua có nghĩa vụ thanh toán cho bên bán để tiếp thu, sử dụng các kiến thức công nghệ đó theo các điều kiện đã thoả thuận và ghi nhận trong Hợp đồng chuyển giao công nghệ”[5].

- Hoạt động li-xăng là hoạt động chuyển giao quyền sử dụng các đối tượng của quyền sở hữu công nghiệp (SHCN)[6].

Thông qua việc phân tích bản chất của nhượng quyền thương mại và nhìn nhận về hoạt động chuyển giao công nghệ, hoạt động li-xăng, cho phép chúng ta đánh giá được vài nét cơ bản về tính tương đồng và sự khác biệt giữa những hoạt động này như sau:

2.1. Tính tương đồng

Thường có sự nhầm lẫn giữa chuyển giao công nghệ, hoạt động li-xăng và nhượng quyền thương mại. Điều này cũng dễ hiểu, bởi lẽ, khi nhìn vào một hoạt động, một quan hệ nào đó, người ta thường để ý nhiều nhất đến đối tượng của nó, trong khi đó thì về đối tượng, cả ba hoạt động này có rất nhiều điểm tương đồng.

Như đã nói ở trên, đối tượng của Nhượng quyền thương mại là quyền thương mại - quyền kinh doanh, mà cụ thể thì đó chính là quyền sử dụng cách thức kinh doanh và quyền được sử dụng nhãn mác, tên thương mại, bí quyết,… của bên nhượng quyền. Đối tượng của hoạt động chuyển giao công nghệ là “các kiến thức tổng hợp của công nghệ hoặc cung cấp các máy móc, thiết bị, dịch vụ, đào tạo... kèm theo các kiến thức công nghệ quyền sử dụng đối với bí quyết kỹ thuật, giải pháp kỹ thuật”[7], trong đó bao hàm các đối tượng SHCN; còn đối tượng của hoạt động li-xăng là quyền sử dụng đối với các đối tượng của quyền sở hữu công nghiệp. Như vậy, cả nhượng quyền thương mại, hoạt động chuyển giao công nghệ và hoạt động li-xăng đều có chung một phạm vi đối tượng chủ yếu đó là quyền sử dụng các đối tượng SHCN.

Cũng trên cơ sở đối tượng tương đồng, thêm một lý do phái sinh nữa khiến cho người ta càng dễ nhầm lẫn, đó là: lợi ích mà Bên nhận có được từ việc nhận quyền thương mại, nhận công nghệ, nhận li-xăng từ Bên chuyển nhượng thường tập trung nhiều nhất ở giá trị các đối tượng SHCN của Bên chuyển nhượng. Vì thế trong cả 3 hoạt động nhượng quyền thương mại, chuyển giao công nghệ, chuyển giao li-xăng, các bên đều chú ý nhiều nhất đến giá trị của các đối tượng SHCN và lẽ dĩ nhiên trong bối cảnh đó người ta thấy các hoạt động này đều “na ná” nhau.

2.2. Sự khác biệt

Mặc dù có những điểm tương đồng lớn như đã nói ở trên, nhượng quyền thương mại và hoạt động chuyển giao công nghệ, hoạt động li-xăng vẫn có rất nhiều điểm khác biệt với nhau:

Giữa nhượng quyền thương mại với chuyển giao công nghệ

Trước hết, về mặt tính chất của hoạt động, nếu như nhượng quyền thương mại là phương thức mở rộng quy mô sản xuất kinh doanh thông qua việc cho phép một doanh nghiệp khác được sản xuất kinh doanh trên cơ sở uy tín, tên thương mại, công nghệ.v.v.. của Bên nhượng quyền, thì chuyển giao công nghệ lại chỉ đơn thuần là việc chuyển giao các công nghệ để ứng dụng nó vào quá trình sản xuất.

Thứ hai, về quyền năng của bên nhận quyền đối với đối tượng chuyển giao. Khi một doanh nghiệp nhận công nghệ, họ có quyền ứng dụng công nghệ đó để sản xuất ra sản phẩm dưới bất kỳ thương hiệu, kiểu dáng, tên thương mại nào mà họ mong muốn. Trong khi đó, đối với hoạt động nhượng quyền thương mại, Bên nhận quyền chỉ được sử dụng các công nghệ mà mình nhận được để sản xuất, cung ứng các loại dịch vụ có cùng chất lượng, hình thức và dưới nhãn hiệu hàng hoá, tên thương mại của Bên nhượng quyền. Bên cạnh đó, Bên nhận quyền còn phải tuân theo sự bày trí cửa hàng, cung cách phục vụ khách hàng, phương pháp xúc tiến thương mại của Bên nhượng quyền. Đặc biệt, các doanh nghiệp cùng nhận quyền thương mại từ một doanh nghiệp nhất định sẽ có mối quan hệ với tư cách là các thành viên trong cùng một mạng lưới kinh doanh, mối quan hệ này không bao giờ hình thành giữa các doanh nghiệp cùng nhận quyền chuyển giao công nghệ[8].

Thứ ba, sự khác nhau về phạm vi đối tượng của hoạt động. Nếu như trong hoạt động chuyển giao công nghệ, đối tượng của nó là “các kiến thức tổng hợp của công nghệ hoặc máy móc, thiết bị, dịch vụ, đào tạo... kèm theo các kiến thức công nghệ”[9], tức là chủ yếu tập trung vào công nghệ sản xuất ra sản phẩm, quy trình sản xuất ra sản phẩm. Trong khi đó, nhượng quyền thương mại như đã đề cập ở trên có phạm vi đối tượng không chỉ bao gồm quy trình sản xuất mà còn cả các quy trình sau sản xuất nhằm đưa sản phẩm đến tay người tiêu dùng, quy trình quản lý - không chỉ giới hạn ở cơ cấu tổ chức, chính sách kinh doanh, kiểm toán, nhân sự, thậm chí cả tiêu chuẩn cho việc thiết kế, trang trí cửa hàng, nhà xưởng.

Thêm nữa, sự khác biệt giữa nhượng quyền thương mại và hoạt động chuyển giao công nghệ còn nằm ở sự hỗ trợ, kiểm soát của bên nhượng quyền đối với bên nhận quyền. Trong nhượng quyền thương mại thì đây là một nội dung cốt lõi và không thể thiếu được nhằm đảm bảo tính thống nhất của toàn bộ hệ thống nhượng quyền, tuy nhiên, trong hoạt động chuyển giao công nghệ thì về nguyên tắc, sau khi chuyển giao công nghệ xong bên chuyển quyền sẽ không hỗ trợ gì thêm đối với bên nhận quyền và bên chuyển quyền cũng không có quyền kiểm soát hoạt động sản xuất - kinh doanh của bên nhận quyền.

Giữa nhượng quyền thương mại với hoạt động li-xăng

Điểm khác nhau đầu tiên là, nếu như hoạt động li-xăng chỉ dừng lại ở việc chuyển giao quyền sử dụng các đối tượng SHCN thì ở nhượng quyền thương mại, quyền sử dụng các đối tượng SHCN chỉ là một phần của việc chuyển giao, bên cạnh đó còn là sự chuyển giao về cách thức, bí quyết tiến hành kinh doanh, khẩu hiệu kinh doanh… Như vậy, phạm vi đối tượng của nhượng quyền thương mại là rộng hơn nhiều so với hoạt động li-xăng.

Thứ hai, nếu như trong hoạt động li-xăng, cái mà các bên nhận li-xăng hướng tới là nhãn hiệu hàng hoá, kiểu dáng công nghiệp, sáng chế, giải pháp hữu ích nhằm xác định hình thức, nội dung sản phẩm, thì trong hoạt động nhượng quyền thương mại, mục tiêu mà các bên hướng tới là nắm giữ và vận hành một hệ thống kinh doanh, trong đó nhãn hiệu hàng hoá, cũng như các đối tượng khác của quyền SHCN chỉ là một bộ phận.

Thứ ba, nếu như sự hỗ trợ giữa Bên nhượng quyền và Bên nhận quyền trong nhượng quyền thương mại là đương nhiên và liên tục, thì điều đó lại không có trong hoạt động li-xăng. Sự hỗ trợ trong hoạt động li-xăng nếu có thì cũng chỉ là sự hỗ trợ ban đầu khi chuyển giao các đối tượng SHCN.

Thêm nữa, Bên chuyển giao trong hoạt động li-xăng không có được quyền kiểm soát đương nhiên và sâu sát như Bên nhượng quyền trong nhượng quyền thương mại. Bên chuyển giao trong hoạt động li-xăng chỉ có được quyền kiểm soát trong trường hợp cần thiết và trong phạm vi hẹp (vì đối tượng của hợp đồng li-xăng hẹp hơn đối tượng của nhượng quyền thương mại).

Thông qua các điểm khác biệt cơ bản được chỉ ra ở trên cho thấy rằng, chúng ta không thể và không được phép đánh đồng giữa hoạt động chuyển giao công nghệ, hoạt động li-xăng với nhượng quyền thương mại.

3. Pháp luật Việt Nam về nhượng quyền thương mại - những bất cập khi xem xét trong tính so sánh với hoạt động chuyển giao công nghệ

Nhượng quyền thương mại thực sự được ghi nhận trong pháp luật Việt Nam từ khi được quy định trong Luật Thương mại 2005. Trước đây, nhượng quyền thương mại cũng đã phần nào được đề cập, nhưng lại “náu mình” trong hoạt động chuyển giao công nghệ với tên gọi “hợp đồng cấp phép đặc quyền kinh doanh”[10] (Xem hộp).

Hộp

Văn bản đầu tiên ghi nhận về nhượng quyền thương mại dưới cái tên “hợp đồng cấp phép đặc quyền kinh doanh”[11] (Franchise) là Thông tư 1254/1999/TT-BKHCNMT do Bộ Khoa học, công nghệ và môi trường (nay là Bộ Khoa học và công nghệ) ban hành ngày 12/07/1999 hướng dẫn Nghị định 45/1998/NĐ-CP của Chính phủ về chuyển giao công nghệ.

Tiếp theo Thông tư 1254, nhượng quyền thương mại lại được ghi nhận dưới cái tên “cấp phép đặc quyền kinh doanh”[12] ở một văn bản có giá trị pháp lý cao hơn, đó là Nghị định 11/2005/NĐ-CP của Chính phủ ban hành ngày 02/02/2005 quy định chi tiết về chuyển giao công nghệ (Nghị định này được ban hành để thay thế cho Nghị định 45 nói trên).

Trước khi Luật Thương mại 2005 được ban hành và có hiệu lực (01/01/2006) thì nhượng quyền thương mại được coi như một dạng hoạt động chuyển giao công nghệ và chịu sự chi phối của pháp luật về li-xăng và chuyển giao công nghệ[13].

Bằng các quy định tại điểm a mục 4.1.1 của Thông tư 1254 và khoản 6 Điều 4 Nghị định 11 nói trên, nhượng quyền thương mại đương nhiên được coi là một dạng của hoạt động chuyển giao công nghệ. Tuy nhiên, nhượng quyền thương mại với những đặc điểm riêng biệt được phân tích ở trên thì không thể xếp nó thuộc về hoạt động chuyển giao công nghệ. Sự khiên cưỡng trong quy định của pháp luật thực định đã đưa đến những điểm bất hợp lý so với thực tế và bản chất của hoạt động nhượng quyền thương mại.

Thứ nhất, theo khoản 1 Điều 7 Nghị định 11 thì “Bên nhận có quyền cải tiến, phát triển công nghệ được chuyển giao mà không phải thông báo cho Bên giao biết, trừ trường hợp trong hợp đồng chuyển giao công nghệ các Bên có thỏa thuận khác”[14]. Đối với hoạt động chuyển giao công nghệ thì quy định này là rất hợp lý và tiến bộ, nó phù hợp với xu hướng chung của thế giới trong việc khuyến khích phát triển công nghệ. Song nếu áp dụng điều này cho nhượng quyền thương mại thì lại hoàn toàn mâu thuẫn với bản chất của nhượng quyền thương mại. Cần thấy rằng, cái mà nhượng quyền thương mại mang lại cho các bên là việc tiêu thụ tốt nhất các sản phẩm hàng hoá, dịch vụ dưới cùng một tên thương mại của Bên nhượng quyền và theo một tiêu chuẩn chung về chất lượng sản phẩm, dịch vụ. Đấy là lợi ích và cũng là yêu cầu của nhượng quyền thương mại. Do đó, trong nhượng quyền thương mại, cả hai bên nhượng quyền và nhận quyền phải sản xuất - kinh doanh với cùng một trình độ, tiêu chuẩn về công nghệ. Việc cho phép Bên nhận quyền tự mình phát triển công nghệ sẽ phá vỡ sự thống nhất đó, lúc đó dĩ nhiên hoạt động nhượng quyền thương mại không còn là chính nó nữa.

Thứ hai, về thời hạn của hợp đồng chuyển giao công nghệ, Điều 15 Nghị định 11 quy định:“Thời hạn của hợp đồng do các Bên thoả thuận theo yêu cầu và nội dung công nghệ được chuyển giao, nhưng không quá 07 năm, kể từ ngày hợp đồng có hiệu lực”(khoản 1). Còn Khoản 2 cho phép một thời hạn dài hơn đối với một số trường hợp đặc biệt, nhưng cũng không được quá 10 năm. Nếu xem xét đối với các hoạt chuyển giao công nghệ thì việc ấn định một thời hạn như vậy cũng là hợp lý. Tuy nhiên, nếu áp dụng thời hạn này cho nhượng quyền thương mại thì lại không phù hợp. Trong nhượng quyền thương mại, bên nhận quyền sẽ phải đầu tư một khoản chi phí ban đầu khá lớn, đó không chỉ là phần phí nhượng quyền, mà còn là các chi phí khác về cơ sở hạ tầng, về đội ngũ quản lý, nhân viên… Bởi vì tuy vừa mới nhận quyền (được “sinh sau”), nhưng nó lại phải có đầy đủ ngay lập tức các điều kiện tương xứng với Bên nhượng quyền để có thể đảm bảo được tính đồng bộ của hệ thống nhượng quyền. Với thời hạn là 7 năm, thậm chí trong trường hợp đặc biệt được cho phép nâng lên 10 năm thì về cả lý luận và thực tiễn rất khó có thể đủ cho bên nhận quyền thu hồi vốn, chứ chưa nói gì đến việc có lợi. Trong quan hệ nhượng quyền thương mại, nếu thời gian càng dài thì lợi ích mang lại cho các bên càng lớn (lợi ích này không chỉ là với các bên nhận quyền mà cả bên nhượng quyền). Vì lẽ đó nên pháp luật của các nước hầu như đều không có quy định về thời hạn hoặc nếu có thì cũng là một khoảng thời gian rất dài[15].

Thứ ba, về đăng ký hợp đồng, theo Điều 32 Nghị định 11, hợp đồng chuyển giao công nghệ phải đăng ký tại Bộ Khoa học và công nghệ hoặc Sở khoa học và công nghệ (tuỳ theo mức độ phức tạp của hợp đồng). Quy định này đối với hợp đồng chuyển giao công nghệ thì không có gì phải bàn thêm. Nhưng nếu như áp dụng cho nhượng quyền thương mại thì lại rất bất cập. Bởi lẽ đối tượng của Hợp đồng nhượng quyền thương mại là quyền thương mại, còn công nghệ chỉ là bộ phận hợp thành quyền thương mại. Do đó việc đăng ký không thể thuộc cơ quan quản lý nhà nước về khoa học công nghệ, mà phải là cơ quan quản lý nhà nước về thương mại[16].

Quốc hội Việt Nam đã thông qua Luật Thương mại 2005, trong đó có một mục riêng về Nhượng quyền thương mại. Bằng việc quy định như vậy đã cho thấy nhượng quyền thương mại thực sự là một hoạt động thương mại độc lập và có những đặc thù riêng, không thể gán ghép dưới bất kỳ một dạng hoạt động nào khác. Để tạo điều kiện khuyến khích hoạt động nhượng quyền trên thực tế, theo chúng tôi, cùng với Luật Thương mại 2005, Việt Nam cần hoàn chỉnh hơn nữa khung pháp lý về lĩnh vực này, trong đó cũng nên lưu ý đến một vài vấn đề sau:

- Loại bỏ các quy định hiện hành không còn phù hợp, đặc biệt là các quy định gán ghép nhượng quyền thương mại vào hoạt động chuyển giao công nghệ như đã phân tích ở trên;

- Ban hành Nghị định để chi tiết hoá Luật Thương mại về nhượng quyền thương mại. Ví dụ như vấn đề đăng ký hợp đồng nhượng quyền thì cũng cần làm rõ là nếu hợp đồng nhượng quyền giữa một bên nước ngoài và một bên Việt Nam thì cần đăng ký ở đâu, vấn đề trình tự, thủ tục đăng ký nhượng quyền thương mại.

_________________________________

* Th.S. Giảng viên Khoa Pháp luật Quốc tế, Thư ký Trung tâm nghiên cứu pháp luật Châu á - Thái Bình Dương, Đại học Luật Hà Nội. (Bài viết đã đăng trên Tạp chí Nghiên cứu lập pháp - Văn phòng quốc hội số 2/2006)

---

[1] Thực tế, hoạt động nhượng quyền thương mại đ• bắt đầu khởi nguồn ở Mỹ vào những năm 1850, tuy nhiên trong vòng 100 năm tiếp theo thì hoạt động này hầu như chỉ diễn ra trong khuôn khổ nước Mỹ. Chỉ đến năm 1980 nó mới lan rộng và diễn ra một cách mạnh mẽ ở các nước khác (Theo Tài liệu Hội thảo về nhượng quyền thương mại do Chính phủ Việt Nam và Australia tài trợ - tháng 12/2004).

[2] Tham chiếu các định nghĩa của Hiệp hội nhượng quyền thương mại Quốc tế (The International Franchise Association), Uỷ ban Thương mại Liên bang Hoa Kỳ (The US Federal Trade Commission - FTC), Liên minh Châu Âu, Anh, Nga, Australia: xem Luận văn Thạc sỹ luật học của Nguyễn Thị Minh Huệ, “Những vấn đề lý luận và thực tiễn về nhượng quyền thương mại tại Việt Nam”, 2005, ĐH Luật Hà Nội, tr.6-9.

[3] Được Quốc hội Việt Nam thông qua vào kỳ họp đầu năm 2005 và bắt đầu có hiệu lực từ 01/01/2006.

[4] xem Nguyễn Thị Minh Huệ, tlđd, tr. 12

[5] Khoản 1 Điều 2 Nghị định 11/2005/NĐ-CP ngày 02/02/2005 của Chính phủ quy định chi tiết hoạt động chuyển giao công nghệ.

[6] xem Điều 796 BLDSVN 1995, Điều 35 Nghị định 63/CP ngày 24/10/1996 của Chính phủ quy định chi tiết về SHCN, Mục 17.3 của Bộ Khoa học, công nghệ và môi trường (nay là Bộ Khoa học và công nghệ) hướng dẫn thi hành Nghị định 63/CP.

[7] Khoản 1 Điều 2 Nghị định 11/2005/NĐ-CP ngày 02/02/2005 của Chính phủ quy định chi tiết hoạt động chuyển giao công nghệ.

[8] xem Nguyễn Thị Minh Huệ, tlđd, tr. 14.

[9] Khoản 1 Điều 2 Nghị định số 11/2005/NĐ-CP ngày 02/02/2005 của Chính phủ quy định chi tiết về chuyển giao công nghệ.

10] Đấy có lẽ cũng là lý do để khi xuất hiện một mục trong Luật Thương mại 2005 về nhượng quyền thương mại sẽ khiến nhiều người phải đặt câu hỏi: nhượng quyền thương mại khác gì với chuyển giao công nghệ?

[11] xem điểm a mục 4.1.1.

[12] xem khoản 6 Điều 4

[13] cho dù nhượng quyền thương mại đã được quy định riêng biệt trong Luật Thương mại 2005, nhưng Luật này mới có hiệu lực từ 01/01/2006.

[14] quy định này cũng đã được ghi nhận tại khoản 1 Điều 818 Bộ luật dân sự Việt Nam 1995.

[15] xem Nguyễn Thị Minh Huệ, tlđd, tr. 65.

[16] có thể trong quá trình đăng ký thì cần có sự phối kết hợp với cơ quan quản lý nhà nước về khoa học công nghệ.

Viết luận văn luật học...

Viết luận văn luật học

- vài suy nghĩ về một quy trình tối ưu

ThS. Nguyễn Bá Bình[1]

Mải mê với giảng dạy và nghiên cứu, mải miết với những công trình, bài viết mang tính chất chuyên môn cho các diễn đàn luật học, rồi một ngày cuối năm ngẫu nhiên gặp một bài viết của một du học sinh Việt Nam ở nước ngoài về cách viết luận văn, nghĩ về những sinh viên luật của mình, tôi chợt thấy nên có một vài sẻ chia để góp phần làm sáng tỏ hơn công việc gian nan này. Ai đó đã nói rằng: “Để làm một việc mang tính khoa học cần bắt đầu từ một quy trình khoa học”. Vì thế, xin được dành tặng bài viết này cho các bạn sinh viên và cả những ai sắp sửa bước vào con đường tạo dựng một công trình được coi là khoa học - luận văn. “Viết luận văn”, chỉ 3 chữ ấy thôi nhưng đó là cả một quá trình công phu, dẫu thế, cũng có thể thâu tóm được ở những bước đi có thể nói là cốt tử sau đây.

I. Chọn đề tài nghiên cứu

Đây là công đoạn có ý nghĩa rất lớn, ảnh hưởng tới toàn bộ quá trình nghiên cứu và hoàn thành luận văn, vì thế bạn cần phải nghiêm túc trong việc lựa chọn đề tài. Những câu hỏi cần được đặt ra khi lựa chọn cho mình một đề tài phù hợp đó là:

1. Đề tài có tính thời sự không?

2. Đề tài có gần gũi với bạn không? (bạn đã nghiên cứu được chút nào về lĩnh vực đó chưa?)

3. Tài liệu liên quan đến đề tài có nhiều không? có dễ tìm kiếm và thu thập?

4. Đề tài có liên quan đến định hướng nghề nghiệp tương lai của bạn hay ít ra là có giúp ích gì đó cho công việc sau này không?

5. Bạn chọn đề tài để có cơ hội nghiên cứu sâu hơn về lĩnh vực đó hay để có một điểm số cao khi bảo vệ hay cả hai mục tiêu này?

Hãy trả lời các câu hỏi trên và từ đó tìm thấy cho mình một đề tài phù hợp.

II. Chọn người hướng dẫn

Sau khi chọn xong đề tài, đến lượt bạn phải chọn người hướng dẫn. Câu hỏi đặt ra cho giai đoạn này đó là:

1. Bạn chọn người hướng dẫn để có lợi thế khi bảo vệ luận văn vì những yếu tố nằm ngoài khoa học hay để nhận được những lời hướng dẫn hữu ích?

2. Đề tài bạn chọn, người hướng dẫn có khả năng giúp bạn hay không (vì rằng, không phải đề tài nào người thầy mà bạn chọn cũng có thể hướng dẫn được (do sự chuyên môn hóa) và thêm vào đó có thể nó không thuộc lĩnh vực nghiên cứu ưa thích của người hướng dẫn)?

3. Bạn trông đợi gì ở người hướng dẫn (giúp bạn về những ý tưởng chính hay những góp ý mang tính câu chữ, chi tiết hay chỉ là địa chỉ hữu ích để bạn tìm kiếm tài liệu...)?

4. Khả năng hợp tác của bạn với người hướng dẫn ở mức độ nào (tính cách người hướng dẫn, thời gian của người hướng dẫn...)?

Hãy trả lời các câu hỏi trên và tìm cho mình một người hướng dẫn phù hợp (khi bạn có được bài viết này, e rằng bạn đã phải lựa chọn người hướng dẫn, dẫu vậy bạn vẫn có cơ hội thay đổi của mình!).

III. Thống nhất một số vấn đề liên quan đến việc thực hiện đề tài với người hướng dẫn

1. Thống nhất tên đề tài, phạm vi nghiên cứu đề tài;

2. Thống nhất phương thức trao đổi giữa người hướng dẫn với người thực hiện đề tài (địa điểm gặp, thời gian gặp, phương tiện trao đổi thông tin (email, fax, mobile...), nội dung trao đổi (thường thì đó là những vướng mắc về ý tưởng bạn gặp phải trong quá trình nghiên cứu, chứ không phải là “đoạn này em không biết viết thế nào cả”)).

IV. Định hình cách thức triển khai đề tài

Để hoàn thành đề tài đã chọn và đã thống nhất với người hướng dẫn, bạn nên triển khai theo trình tự sau và nhớ rằng kèm theo đó là một thời gian biểu phù hợp cho từng công đoạn:

1. Tìm và đọc các tài liệu liên quan để xây dựng một đề cương (đề cương này sẽ được thống nhất với người hướng dẫn);

2. Triển khai viết từng phần (thường là từng chương) và chuyển cho người hướng dẫn góp ý (trong quá trình viết bạn có thể hỏi ý kiến người hướng dẫn về các vướng mắc)?

3. Hoàn thành việc viết, đọc lại toàn bộ luận văn và trau chuốt ngôn từ, ngữ pháp cũng như thực hiện các công đoạn về hình thức theo yêu cầu của nhà trường (in, đóng quyển).

V. Tìm tài liệu

Bạn có thể tìm thấy tài liệu liên quan đến đề tài ở rất nhiều nguồn:

1. Thư viện (nên chú ý tìm xem có luận văn nào đã thực hiện trước bạn về đề tài này hay không);

2. Websites, báo, tạp chí... (đây có lẽ là một trong những nguồn dễ tìm kiếm và tìm nhanh nhất hiện nay);

3. Từ các cơ quan có liên quan đến đề tài của bạn;

4. Từ những người quen biết.

VI. Đọc tài liệu

Đọc thực sự là phần quan trọng trong việc viết luận văn, nó quyết định tới hơn 50% sự thành công, vì rằng “không có đọc thì không có viết”! Vấn đề của bạn chỉ là “làm sao đọc có hiệu quả”? Những điểm cần làm đó là:

1. Đọc có mục đích?

Không nên vớ cuốn nào cũng đọc từ đầu đến cuốn như đọc thơ, đọc truyện. Hãy đọc một cách có chọn lọc! Tiêu chí đầu tiên để chọn đó chính là tên đề tài - tài liệu đọc phải liên quan đến tên đề tài. Đối với sách, cầm lên, đọc tựa đề, tên tác giả; mở ra, xem năm xuất bản, mục lục, tên chương, số trang. Đến mỗi trang, chỉ nên nhìn lướt qua, nếu thấy liên quan đến đề tài thì đọc, không thì hãy bỏ qua.

2. Ghi chú khi đọc?

Bạn cần có 1 cuốn sổ nhỏ để dành cho việc ghi chép trong suốt quá trình đọc. Hãy ghi chú tên tác giả, tên sách, tên tạp chí, nhà xuất bản, năm xuất bản cho mỗi cuốn sách, bài báo, tạp chí mà bạn đọc. Nó sẽ giúp bạn điểm mặt được những tài liệu đã đọc qua và dễ dàng cho việc tìm để xem lại sau này.

Mỗi khi tìm thấy những phần bổ ích trong sách, báo, hãy đánh dấu lại bằng bút nhớ dòng, hoặc chú thích ra lề (nếu đó là sách, tạp chí, báo của bạn); cùng với đó hãy ghi chú vào cuốn sổ nhỏ của bạn phần đó thuộc về trang nào, cuốn sách, tạp chí, báo nào (một cách đủ chi tiết để trích dẫn sau này) và đặc biệt là phần đó có liên quan đến vấn đề nào (đề mục nào của đề cương) của luận văn.

VII. Viết

Cứ ngỡ viết là tiết mục đầu tiên của quá trình viết luận, tuy nhiên bạn thấy đấy, nó lại ở tít tắp tận cuối của chu trình. Nhưng khi đến được bước này, có thể coi như bạn đã đi được 70% của việc viết luận. Hãy để ý những vấn đề sau đây:

1. Đề cương (Outline)

Như bản vẽ của một ngôi nhà, đề cương giúp cho bạn biết mình đang ở đâu trong quá trình “thi công” luận văn và nó quyết định một cách cơ bản vẻ đẹp của ngôi nhà - “bản luận văn”. Vì vậy, lẽ dĩ nhiên cần “đầu tư” có chiều sâu cho hạng mục này.

Theo cách viết luận văn thông thường và được hầu hết hội đồng chấm luận văn ở Việt Nam cho là “chuẩn” chính là một đề cương luận văn gồm 3 chương (ngoài lời nói đầu và kết luận). Trong đó Chương I là tổng luận về những vấn đề thuộc về lý luận của đề tài (thường được đặt với cái tên như “Một số vấn đề lý luận cơ bản về...”, “Khái quát về...”); Chương II thường là khảo cứu những vấn đề thuộc về pháp luật thực định hoặc/và thực tiễn về vấn đề thuộc đề tài nghiên cứu (tên của Chương này thường là “Thực tiễn pháp lý về...” hoặc “Thực trạng về...”); và Chương III sẽ là một số khuyến nghị của tác giả (tên gọi thường là “Một vài khuyến nghị để hoàn thiện pháp luật về...”). Đối với một luận văn tốt nghiệp của sinh viên, để gọn hơn thì bạn cũng có thể nhập 2 chương II và III vào thành 1 chương.

Một chút thời gian để nói về Lời nói đầu và Kết luận, với Lời nói đầu bạn nên dạo đầu bằng vài dòng khái quát về vị trí, tầm quan trọng của đề tài trong nghiên cứu lý luận cũng như thực tiễn. Sau đó bạn nên dẫn ra một cách khéo léo về tên đề tài. Và rồi nên chỉ ra phạm vi nghiên cứu của luận văn và phương pháp nghiên cứu. Kết thúc hợp lý cho Lời nói đầu có lẽ chính là đưa ra kết cấu của luận văn. Phần Kết luận nên viết trong vòng 1 trang, trong đó nên đi một cách trực diện bằng việc kết luận về những vấn đề đã làm và làm được của luận văn.

Tuy gọi là đề cương, nghĩa là cái khung của luận văn, nhưng một đề cương tốt không nên dừng lại ở tên Chương, bạn hãy chi tiết hóa đề cương đến từng tiểu mục nhỏ nhất, thậm chí tuyệt vời hơn nữa là hãy gạch ra những ý chính cho từng tiểu mục (hãy nhớ rằng, ngay cả trong quá trình viết luận văn, bạn cũng có thể chỉnh sửa, thêm bớt những ý tứ thuộc đề cương).

2. Bắt tay vào viết

Khi viết, bạn hãy viết ngay khi có những ý tưởng chợt đến trong đầu và đừng ngần ngại về câu từ, ngữ pháp. Tùy vào mỗi người, nhưng điều có thể khẳng định đó là: nếu theo chiều thuận bạn sẽ viết từ mục đầu cho đến mục cuối, nhưng cá biệt bạn cũng có thể viết ở bất cứ đề mục nào trước mà bạn thích. Dẫu vậy, riêng mục “đề xuất” có lẽ phải được viết cuối cùng.

Viết xong mỗi phần hoặc mỗi chương bạn nên xem lại để trau chuốt về ngôn từ, cú pháp và biết đâu đấy, khi xem lại bạn sẽ có được những ý tưởng mới phát sinh.

Về ngôn ngữ viết, như ai đó đã nói “từ ngữ là da thịt của bài viết”, một bài viết dù có cấu tứ tốt, ý tưởng tốt, nhưng thiếu những câu từ chuẩn xác và “đẹp” thì cũng như một bữa ăn chỉ có thịt cá mà thiếu đi rau quả. Mỗi dạng văn chương đòi hỏi những phong cách và chuẩn mực riêng về ngôn ngữ. Đối với luận văn và đặc biệt là luận văn chuyên ngành luật bạn hãy chọn lối viết mang phong cách chính luận, trong đó nói gì thì nói, tính logic trong mạch viết rõ ràng là đòi hỏi đầu tiên. Những điểm cần chú ý tiếp theo về ngôn ngữ, thiết nghĩ tập trung ở những 3 tiêu chí sau: 1, nghiêm túc (không viết tắt (nếu không có chú giải từ trước), không viết lóng, không viết theo văn nói); 2, rõ ràng (hãy viết sao cho người đọc hiểu được một cách dễ dàng, đừng viết mang tính chất thách đố về “cách hiểu ngôn từ”); và 3, chuẩn xác (nhiều từ ngữ phổ biến trong đời thường nhưng lại là không chuẩn xác dưới góc độ luật học, hãy thận trọng!).

VIII. Kiểm tra và... đóng quyển

Sau khi viết xong toàn bộ luận văn, bạn nên dành thời gian đọc lại ít nhất 3 lần. Khi đọc lại bạn sẽ có thêm cơ hội để sửa chữa, bổ sung ý tưởng, câu từ, đặc biệt là rà soát những lỗi thuộc về hình thức. Một sự kiểm tra tốt cần có sự tham gia của bạn bè, đồng nghiệp, đặc biệt những người có chuyên môn trong lĩnh vực bạn nghiên cứu.

Kết thúc cho một hành trình, cho dù là một động tác hết sức đơn giản, hãy nhớ trong suốt quá trình viết phải biết thực hiện những cú “save” cần thiết để lưu lại những câu chữ quý giá mà bạn đã bỏ nhiều công sức để tạo nên. Và... còn gì nữa, đóng quyển thôi, bạn đã đi hết những ngày buồn, vui của cái gọi là “viết luận”!

---

[1] Thạc sỹ luật học, Giảng viên, Thư ký Trung tâm nghiên cứu pháp luật Châu Á - Thái Bình Dương, Đại học Luật Hà Nội.